最高法院106年度台上字第2649號民事判決

本案係因資方以勞工在100年12月5日、21日、26日、28日、30日及101年1月4日，共計曠工6日，依勞基法第12條第1項第6款，以勞工在1個月內曠工達6日為由，於101年1月11日不經預告終止勞動契約。勞工則以感冒時好時壞未上班為由，主張資方終止勞動契約不合法，提起本件確認僱傭關係存在，並請求按月給付薪資之訴訟。

（一）第一審法院（台灣嘉義地院104年度勞訴6號民事判決）： 

勞方勝訴，法院認定資方終止勞動契約不合法，因此僱傭關係存在，資方應按月給付薪資。

理由： 

1. 勞方未依規定請病假，確有曠職之事實。 

2. 然勞基法第12條第1項第6款，係以自然計算法計算「1個月內曠工達6日」，即依民法第123條第2項，每月為30日。因此勞基法第12條第1項第6款所稱「1個月」應自100年12月5日起至101年1月3日止，而不包括101年1月4日；則本件勞方從12月5日算至1月3日，僅1個月內曠工達5日，未達6日，至於勞方於101年1月4日之曠職，應屬另1個月計算之範圍。 

3. 縱認勞動基準法第12條第1項第6款所稱「1個月內曠工達6日」，應依民法第123條第1項以曆法計算法計算；然曆法計算法稱月者，係自1日至月之末日，則勞方於100年12月1日起至12月31日止，1個月內應僅曠職5日，至勞方於101年1月4日曠職，應自101年1月1日起計算至101年1月31日止，始符合民法第123條第1項規定之曆法計算法，則勞方於101年1月4日之曠職，應屬101年1月間僅1日之曠職。 

4. 從而，勞方尚不構成勞動基準法第12條第1項第6款所規定勞工無正當理由1個月內曠職達6日之事由，故資方以前開規定向原告表示終止兩造間之僱傭契約，即屬不合法而不生效力。 

（二）第二審（台灣高等法院台南分院104年勞上字17號）：

駁回資方上訴，第二審仍認定資方終止勞動契約不合法，因此僱傭關係存在，資方應按月給付薪資。

理由： 

1.原則上與嘉義地方法院理由相同。

2. 勞動基準法既未規定前開「1個月」應如何計算，自無所謂特別法較普通法優先適用，應適用民法第123條之規定。而民法第123條按其為連續計算與否，而異其計算方法，即繼續期間依曆法計算，非連續期間依自然計算法以扣足30日為1個月，扣足365日為1年。而由勞動基準法第12條第1項第6款規定，可知曠工6日無須繼續，且「1個月內曠工達6日」之「1個月」亦非連續計算「月」，因僅「1個月」，故勞動基準法第12條第1項第6款所稱「1個月內曠工達6日」，應適用民法第123條第2項所規定「月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日」，即以自然計算法計算。 

3.因此，依民法第123條第2項，每月為30日，所稱「1個月」應自100年12月5日起至101年1月3日止，而不包括101年1月4日，則本件勞方從12月5日算至1月3日，僅1個月內曠工達5日，未達6日，原告尚不構成勞動基準法第12條第1項第6款所規定勞工無正當理由1個月內曠職達6日之事由。 

（三）第三審（最高法院106年台上字第2649號）： 

發回台灣高等法院台南高分院。 

理由： 

1. 民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務，具有繼續性，自應依上開規定計算所稱之「1個月」。 

2. 被上訴人於100年12月5、21、26、28、30日，及101年1月4日共曠工6 日，為原審認定之事實。自被上訴人曠工始日100年12月5日起算1個月，其末日為101年1月4日。果爾，被上訴人1個月內既曠工6日，倘無正當理由，能否謂上訴人不得據之終止兩造間之勞動契約，即滋疑問。原審見未及此，遽以上開理由謂被上訴人1個月內僅曠工5日，上訴人不得終止勞動契約，進而為上訴人不利之判決，自有未合。

本案涉及的法律問題為，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由「1個月內曠職達6日」者，雇主得不經預告終止勞動契約，但究竟「1個月」期間，應如何計算？是依照民法第123條第2項，採自然計算法一律指「30日」而言？還是依照同法第1項採曆法計算法連續計算？且如果依照曆法計算法連續計算，也會產生究竟是要從曠工當日？或從曠工翌日？或從該月1日起算的問題？ 本案原審法院認定，應採自然計算法，從曠工日起算30天，因此，本件勞方從12月5日曠工日起算30日，1個月僅曠工5日，未達6日，因此資方依該條規定終止勞動契約，並不合法。縱使採曆法計算法，也應該從該月1日起算到月底，因此，勞方在12月僅曠工5日，結論並無不同。 但最高法院則有不同意見，最高法院明確指出，勞務提供具有繼續性，因此勞基法第12條第6款所謂勞工1個月內曠工，應依照民法第123條第1項曆法計算法計算1個月，且應從曠工日當天起算，依民法第121條第2項規定，算至相當日的前一天為期間之末日，因此，本件勞方從12月5日曠工日起算一個月，應算至與起算日相當日之前一日，即1月4日為1個月的末日，因此，本件勞方1月4日亦曠工，因此在1個月內已經曠工達6日，因此認為僱主應得依勞基法第12條第1項不經預告終止勞動契約。