最高法院107年度台非字第174號刑事判決

刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。」即俗稱之公然賭博罪。

由法條規定可知，關於公然賭博罪的構成要件，以「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博者，才會有公然賭博罪的成立空間。但是在網路平台上賭博，會不會有公然賭博罪的問題呢？網路平台究竟是不是屬於刑法第266條所規定的「公共場所」或「公眾得出入之場所」呢？ 

以下則是自近期最高法院的刑事判決分析，來一窺最高法院對於網路平台上賭博的看法：

被告以網路聯結至「九州娛樂城」賭博網站，向該賭博網站申請帳號成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之銀行帳戶後，取得點數和下注額度，並於自家住處利用電腦或手機連接至該賭博網站，以撲克牌、百家樂與該賭博網站經營者對賭財物。

1. 基於刑法第1條所揭之罪刑法定主義，法院自不得僅以網際網路普及此一事實，遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。查刑法第266條第1項既已明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，在客觀之文義上，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符。 

2. 本件被告於賭博網站賭博時，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係於登入帳戶後直接下注與網站對賭，以被告下注賭博之方式，應與登入個人電子郵件信箱帳戶後撰寫電子郵件之行為相類，縱考量網站對於該等登入後之行為均留有紀錄，網站之管理者或技術上有與管理者相當權限之人均得以知悉使用者登入後之活動情形，亦難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。

1. 網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念，然基於刑法第1條所揭之罪刑法定主義，法院自不得僅以網際網路普及此一事實，遽予擴張解釋刑法第266條第1項明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之之構成要件。

2. 賭博罪的立法理由，應係認為若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進，敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，亦不具備敗壞社會善良風氣之危害性，應非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而個人經由電腦連線上線與網站對賭，對虛擬之網站而言，固有多人連至該網站，惟其等在現實世界中並未聚集，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，尚不具公開性。

1. 電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。 

2. 本件於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。

目前實務上對於在網路上賭博究竟有無刑法第266條公然賭博罪之適用，仍然見解歧異。然而因應科技日新月異，法律也應該與時俱進，始足以規範新興犯罪行為。因此若刑事政策上認有依刑法處罰網路賭博行為之必要，應循立法途徑修法，以杜爭議，並符合罪刑法定原則。